Unbending Notes
对话专业律师：聊中国最牛反侵权案走势
2009年9月1日《21世纪经济报道》的网站“21世纪网”刊登了《中国最牛反侵权案开场》一文之后，引起的媒体关注。其中，ChinaByte在9月2日登出了作者：曹增光 高妍《国内最牛反侵权案即将开庭 或波及7亿手机用户》公布了此案可能在上海中级人民法院开庭时间，但是后来证实开庭时间因故改为9月7日，是双方交换证据。
9月4日，几经转折，笔者拿到了上海市第二中级人民法院在2009年8月6日发出的：（2009）沪工中民五（知）初字第170号《通知》，《举证通知书》,《告知合议庭组成人员通知书（民事案件用）》,《民事起诉状》,《附件清单（7份证据）》。经过了2天的学习、了解，终于对这个中国最牛反侵权案原告有了一个大体印象。为了对这个这么有趣的民事案（因为笔者本人可能就是下一个被告）有一个更加专业角度的剖析，笔者把收到的（2009）沪工中民五（知）初字第170号文件主要部分发给既是律师又是专利代理人的姚克枫先生，请他判读一下此案双方未来博弈的关键点。
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沈 阳
一、关于专利诉讼的特点
沈 阳问：姚律师，您好! 想先请您介绍一下专利的种类及它的诉讼特点。
姚克枫答：好的。专利分为三种“发明专利、实用新型专利和外观设计专利” 。后两种不要实审所以很容易被无效掉。而“发明专利”是要经过国内外专利库检索的,所以一般而言,“发明专利”的法律状态比较稳定，当然也有被无效掉的。
沈 阳问：专利诉讼同著作权诉讼在原告上又有什么要求差异？
姚克枫答：专利不同于著作权，专利还有很多不同于商标的。例如：视频的独占和独家当然享有诉权。“专利许可”有三种形式--独占、独家、普通。对于专利而言，普通权利人获得权利人同意可以诉讼，独家可以和权利人一同诉讼。对于专利而言，独占必须是被许可人起诉，权利人不能起诉。
沈 阳问：你认为两个原告的证据充分吗？
姚克枫答：从这些材料上看，特别是“证据3 晟展公司和锋众公司签署的许可使用授权书”中并没有说清楚他们之间这个授权属于什么授权（独占、独家、普通），由于没有明确这个授权属于“独占”还是“独家”还是“普通”三种的哪一种形式，这是“证据3”《授权书》中存在许可权利授权不明确情况。专利的保护期限是从申请日起，从形式上，我觉得原告《民事起诉状》没有问题。
（沈阳注：有媒体报道说中国信息协会信息服务网络委员会就获得了正式使用许可授权，似乎也是没有明确授权的形式。）
二、关于被告的应诉主动权问题
沈 阳问：作为律师又是专利代理人，您觉得此案的被告有什么应诉主动权？
姚克枫答：首先，假如二家原告公司曾经发函要求被告公司停止使用本案涉嫌侵权专利事实，然后被告（上海力乙工贸有限公司）继续使用，则二家原告此后做的公证就可以起诉被告。此时被告的行为不能依据合法来源免责。否则被告可以以“合法来源”抗辩。
沈 阳问：什么叫做“合法来源”抗辩？
姚克枫答：因为这个案子被告（上海力乙工贸有限公司）仅仅相关短信服务的使用者，可以此抗辩。这是一。
第二，被告（上海力乙工贸有限公司）应当主动点应诉，积极举证，否则就被动了。
沈 阳问：您认为被告怎么做才能叫“主动点应诉”呢？
姚克枫答：第一招是积极“合法来源”抗辩证据。
第二招是“提无效”，即主动向国家专利局申请无效掉原告的专利，提出无效程序。
三、如何走“无效程序”问题
沈 阳问：具体是做什么？
姚克枫答：提起无效程序可以先不要证据的依据，因为时间仓促，可以在无效程序被受理之日起一个月内进行证据的收集和补充，依照法律规定,在答辩期内15天内提起“无效程序”。当然，因为原告是“发明专利”，所以法院一般不中止诉讼。提“无效程序”的依据是提出以后,自己找证据去，但是要先提出来。不能说等找到依据再提，那就晚了。看样子被告没有请专利律师来打这个官司。我看了原告请了的都是专利代理人和律师,这些都是懂专利的。从现有材料看，我个人认为被告主要着手的是无效对方的专利最有力。
沈 阳问：从媒体报道上知道己有几家申请了无效对方的专利了，不过不很具体。（http://news.baidu.com/ns?word=12114+cont:3796578684&cl=1&tn=news&rn=30 ）
姚克枫答：走“无效程序”是对。但是法院对于“发明专利”一般不中止诉讼。所以“无效程序”必须走得比法院的审理时间要快。
四、此案的未来走势预测
沈 阳问：以您的专业经验，您可否预测一下此案的走势？
姚克枫答：要是把这个专利无效掉，被告就没什么事了!法院肯定驳回原告的诉讼请求，要是没有无效掉、并且法院认定落入了原告的专利权保护范围，就不得不判侵权。我个人觉得原告这个专利还是有可能被无效掉，就看无效的证据收集的情况了。
沈 阳问：谢谢姚律师对本案的剖析及普法教育!
姚克枫答：谢谢沈先生这么热心关注这个明显地已经涉及到了重大公共利益问题的案件报道与分析。其实，如果大家多探讨一下案件，就是有力地推动我们社会普法教育并且为法制社会进步做一份努力!
姚克枫
附一：姚克枫律师介绍
个人简介：
互联网反垄断联盟秘书长（该联盟由法易网牵头成立），中国发明协会会员,中国版权协会会员,全国专利代理人协会会员,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员,卓智律师事务所合伙人律师、执业专利代理人。
部分经典案例：
中凯文化诉谷歌侵犯影视剧著作权案件（该案件迫使谷歌放弃加框链接搜索模式）；货通天下诉百度竞价排名违约案；中国科学院著名教授诉佳亿天地商场人身损害赔偿案件；涉及搜狐、新浪、中搜、优酷、酷六、中央电视台、六间房等多家知名网站电影电视剧著作权案件；连续四起津巴布韦公民走私象牙刑事案件（经最高院核准，均远低于法律规定的最低刑）；中文在线诉中关村在线著作权案件；受建设银行委托代理数十起建设银行高额贷款案件；中国首例地产代理行不正当竞争案；中国首例博客告博客名誉权案；中国首例司法考试网络课堂欺诈案（政法大学刘某诉新东方教育在线，该案件迫使新东方第二年放弃司法考试网络课堂的培训）；
专业范围：
机械、电子、IT法律咨询；专利复审与无效代理；专利、商标、著作权、计算机网络纠纷、域名争议等；企业常年法律顾问。
个人专长：
债务债权、损害赔偿、财产问题、婚姻家庭、刑事辩护、仲裁案件、行政诉讼、公司法务、合同纠纷、房地产。
联系方式：
13910742101
附二：本案《民事起诉状》
原告：晟展信息科技（上海）有限公司
地址：上海市闵行区浦江镇恒南路东
法人代表：桑钧晟，执行董事
诉讼代理人：吴玉和 中国专利代理（香港）有限公司 专利代理人
联系地址：北京西城区桦皮厂胡同2号国际商会大厦16层
邮编：100035
电话：（010）66211588
熊延锋 中国专利代理（香港）有限公司 专利代理人
联系地址：北京西城区桦皮厂胡同2号国际商会大厦16层
邮编：100035
电话：（010）66211588
原告：上海锋众信息科技有限公司
地址：上海市闵行区浦江镇恒南路东
法人代表：桑晓燕，执行董事
诉讼代理人：王丹 北京市隆安律师事务所 律师
联系地址：北京建国门外大街21号北京国际俱乐部138~238室
邮编：100020
电话：（010）65325588
吴玉和 中国专利代理（香港）有限公司 专利代理人
联系地址：北京西城区桦皮厂胡同2号国际商会大厦16层
邮编：100035
电话：（010）66211588
被告：上海力乙工贸有限公司
地址：上海市普陀区真北路3370号
邮政编码：200062
法人代表：华玮文
1. 当事人
1.1 原告晟展信息科技（上海）有限公司（以下简称“晟展公司”），中国专利ZL200480009850. 2的专利人，注册地上海市闵行区，是上海市人事局认定的享受“出国留学人员来沪投资优惠”的企业。
1.2 原告上海锋众信息科技有限公司（以下简称“锋众公司”），中国专利Z200480009850.2的被许可人，注册地上海市闵行区，2008年被评选为“第二届上海最具活力科技企业（孵化企业）”。
1.3 被告上海力乙工贸有限公司（以下简称“力乙公司”），注册地位于上海市普陀区。
2. 管辖权
2.1 根据“中华人民共和国民事诉讼法”第29条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适应法律问题的若干规定》第5和6条及有关规定，贵院对本案具有管辖权。
3. 专利权及相关权利
3.1 2005年10月31日，原告晟展公司的国际专利申请PCT/CN2004/001204（优先权日为2003年10月28日）进入中国国家阶段。该国际PCT专利申请于2005年5月12日以中文获准国际公布，并于2009年6月17日获准国家知识产权局专利授权并公告，专利号为ZL200480009850.2（以下简称“本专利”）。本专利至今有效，专利权人为本案原告晟展公司（见证据 1：本专利的专利说明书、权利要求书；证据2：本专利的专利证书、专利登记簿副本）。
3.2 本专利有9项授权权利要求，其中权利要求1和7为独立权利要求，分别保护一种“方法”和一种“系统”。
权利要求1的“方法”的内容为：
“1、一种采用内容名联码系统将电信数据传输内容中字词符联接到电信传输号码的方法，其特征在于，该方法包括下列步骤：
a) 将一组电信传输号码存储在所述系统的数据库中，所述电信传输号码由通信共用码和通信子号码组成，并且每个通信子号码在组内独立唯一并可以和其他已使用的组外通信号码相同或相联接，组内的完整电信传输号码或组外通信号码可以是电信传输系统所允许的任何号码；
b) 所述内容名为电信数据传输内容中特定的格式或形式，该内容名存储在所述系统的数据库中，其中所述内容名可以代表任何语言中任何字、词或任何符号，或任何多媒体元素及表达式、或任何上述种类组合，并且所述内容名可以处于电信数据传输内容中的任意位置；
c) 将所述内容名与所述通信子号码相对应，并且将对应关系和对应规则存储在所述系统的数据库中，其中所述内容名与所述通信子号码的对应关系必须真实有效；
d) 当用户将电信数据传输内容发送到系统的公共服务号码时，所述系统接收电信数据传输内容并自动解析出内容名，判断所述数据库是否存在该内容名；若存在，重定向电信数据传输内容到与该内容名对应的电信传输号码，并将该电信传输号码返回至发送电信数据传输内容的移动终端；若不存在，向发送电信数据传输内容的移动终端返回错误信息；
e) 设定逻辑结构和计算程序来管理所述数据库中的电信传输号码、内容名以及内容名与通信子号码之间的对应关系和对应规则。”
权利要求7的“系统”的内容为：
“7、一种实现权利要求1所述方法的电信数据传输内容中字词符联接电信传输号码的系统，包括有硬件系统和软件系统两部分，其特征在于，其硬件系统部分包括处理器、存储器、显示器、输入器、通信接口，其中所述处理器分别与通信接口、存储器、显示器和输入器相连接，其软件系统部分包括操作系统、包含有界面的客户资料维护模块、数据库、解析与重定向模块、通信接口模块。”
3.3 权利要求2-6是权利要求1的从属权利要求，分别对权利要求1中的“通信子号码”、“组外通信号码”、“电信数据传输内容”、“内容名”、“内容名与通信子号码的对应关系”进行进一步限定，并因此更具体地保护本发明的“方法”。
3.4 权利要求8和9是权利要求7的从属权利要求，分别对权利要求7中的数据库存储的信息内容和硬件系统及软件系统进行进一步限定，并因此更具体地保护本发明的“系统”。
3.5 根据本发明，例如参见说明书第10页内容，以“上海双艾”作为内容名为例，说明了本发明方法和系统的操作过程。本专利的方法和系统能够产生如上说明书所述的具体结果，后者构成本专利保护范围的具体内容。
3.6 原告锋众公司早在本专利申请公布后，即与晟展公司签订了实施所述技术的书面许名合同，成为获准晟展公司授权实施所述发明专利申请/专利的被许可人（见证据3：晟展公司和锋众公司签署的许可使用授权书）。
3.7 原告晟展公司与锋众公司切实地将本专利申请/专利技术实施商业应用，设置了后台管理系统及号码和关键词的关联关系，以便手机用户通过手机发送短信获取预设置的结果。具体地，原告锋众公司作为被许可人设置通信共用码“1066939393”，任何企业、个人均可利用通信共用码“1066939393”关联相应的内容名。当普通手机用户发送相应内容名的短信到“1066939393”后，会收到由电信传输号码“1066939393+子号码”回复的信息，接下来，手机用户可以按照短信的提示进一步发送短信，如项目编号文字“三”至前述电信传输号码，以获得该号码所提供的更多信息（见证据4：上海市东方公证处（2009）沪东证经字第8127号公证书；证据5：上海市东方公证处（2009）沪东证经字第8135号公证书）。
3.8 上述这一处理过程的系统，正是原告专利保护的具体系统，而其处理方法，则正是原告专利保护的具体方法。
4. 侵权事实
4.1 原告注意到，被告力乙公司利用通信共用码“12114”关联了“空调铜管”这一内容名，提供相应的服务（见证据6：上海市东方公证处（2009）沪东证经字第8128号公证书；证据7：上海市东方公证处（2009）沪东证经字第8134号公证书）。
4.2 当普通手机用户发送短信“空调铜管”（内容名）至号码“12114”（通信共用码）后，会收到由号码“12114100077656”（电信传输号码，通信共用三12114+子号码100077656）回复的有关被告公司业务的短信内容。接下来，手机用户可以按照短信的提示进一步发送项目编号，如文字“一”至所述电信传输号码“12114100077656”以获得该号码所提供的更多信息（见证据6：上海市东方公证处（2009）沪东证经字第8128号公证书；证据7：上海市东方公证处（2009）沪东证经字第8134号公证书）。
4.3 从上述被告设定内容名和提供手机服务的事实来看，原告认为，被告利用“12114”号码设置信息系统发布相关信息的行为，与本专利所要求的保护范围完全相同。被告所使用的系统，正是原告专利保护的具体系统，而其处理方法，则正是原告专利保护的具体方法。
4.4 被告的行为侵犯了本专利的权利要求1、7所分别保护的“方法”和“系统”，也必然涉及到了“通信子号码”、“组外通信号码”、“电信数据传输内容”、“内容名”、“内容名与通信子号码的对应关系”以及数据库存储的信息内容和硬件系统及软件系统等本专利权利要求2-6和8-9所要求保护的附加技术特征。因此被告侵犯了本专利的全部权利要求1-9。
5. 难以弥补的损失
5.1 为了发展上述受保护之专利技术，原告于过去的若干年间在技术研发方面进行了大量的投资。由专利技术衍生出来的产品、服务构成了原告收益的实质性部分，这对投资回报是至关重要的。
5.2 被告持续侵权造成的损害已成为事实，发明人技术研发的努力深受打击，专利系统/方法及服务之市场占有率随之缩小，专利系统/方法及服务提供商的商誉也因专利侵权系统/方法及服务在市场充斥而受到影响，这种由侵权行为导致的对原告及公众利益的损害绝非是仅由金钱能够弥补的。
6. 诉讼请求
因此，原告恳请贵院作出如下判决：
6.1 责令被告力乙公司停止利用“12114”号码发布相关信息构成侵犯中国专利第ZL200480009850.2的侵权行为。
6.2 责令被告力乙公司承担本案的诉讼费、调查费和其他用于行使上述中国专利权的合理开支。
6.3 责令被告力乙公司赔偿经济损失五十万（￥500000）元人民币。
6.4 如果被告力乙公司在接到本起诉状15日内未能明确保证停止侵权并实际停止侵权行为，则请求法院责令被告力乙公司在全国性媒体上就其专利侵权行为公开道歉，以消除其侵权行为导致的不良影响。
此致
上海市第二中级人民法院
原告：晟展信息科技（上海）有限公司（盖章）
原告：上海锋众信息科技有限公司（盖章）
日期：2009年8月4日
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