Unbending Notes

我所知道的“蔡建勇诉3721侵权案”来龙去脉(上)

sz1961sy 发表于 2003/4/21 13:22:00 阅读全文() | 回复(1) | 引用通告() | 编辑

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作者: 沈阳 | 2003年04月21日13时22分 |

    [文章特别提示] 本文以一位普通中国公民的良知用事实向每一位有良知的人讲述一位普通中国公民起诉一家公司案件的来龙去脉。被告是一家有外资背景的互联网地址栏搜索引擎技术公司,四年多来被告提供的“网络实名”产品第一次被诉可能侵入每一位上网网民的计算机。

   本文经数位律师协助审稿,文责由作者自负。

   [引子]
  12月2日上午9时,在北京朝阳法院3楼第3庭正式公开审理《蔡建勇诉北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司(即3721)侵权案》,此案是我国首例个人状告免费应用软件非法入侵用户计算机案,涉及到公民隐私权和我国网络信息安全问题,因此此案受到了社会广泛关注。
   法律界专家认为:由于被告宣称其覆盖了95%的中国互联网用户、日平均高达2800万次的用户流量(即被告影响的中国用户高达3-4千万),因此,被告有外资背景(美国IDG和日本JAFCO)、在中国的公司注册资金仅30万元人民币、其主要软件CnsMin被国外专业网站认定为寄生虫, 因此,案件的技术复杂性及涉及的法律问题将不是一个仅仅是近70万元的诉讼请求所能全面反映出来的,该案件无论在保护我国互联网用户的上网安全和对我国法律应对互联网侵权案都具有现实和深远的意义。
   笔者是11月12日19时46分从原告助手李燕钢发来的邮件中正式获悉此案的大概情况的。笔者可能也是第一位与案件原被告双方不存在任何诉讼关系的普通中华人民共和国公民,当 12月2日开始媒体出现了对本案截然不同甚至互相矛盾的说法后,经过一整天思考了之后,觉得既然被告3721公司的总裁周鸿祎12月3日己经发言认为:“最近有人问我3721是什么意思呢,我突然发现,3721这四年来,正好吻合了江总书记的三个代表的理念,我们做这个事代表了中国广大人民的利益,我们也代表了先进的生产力,所以我相信,3721这个3是象征了三个代表...。 ”即3721的产品己冠上了政治色彩(上述发言见 http://tech.sina.com.cn/it2/2002-12-02/1706153387.shtml ),那么,作为一位中国公民、正如笔者12月1日以个人名义写的《微软公司与3721结成域名服务合作伙伴之说严重失实!》(http://act1.it.sohu.com/itwriter/we...uid=50&aid=2553 )一样,笔者将以心平气静的叙事方式,把本案一些实情告诉公众,让大家知道本案的真正“另有隐情”到底是什么。

   一、两个“偶然事件”在21分钟内撞车了(11月12日)

   2002年11月12日 18点25分40秒 开始 ,北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司(即3721)的市场人员在OICQ里向笔者透露一个消息:“通用网址插件被norton和瑞星列为病毒了”希望笔者评论,由于缺乏证据、最后他承认是 “道听途说”的信息,但是在不足2个小时后的20点41分后竞然能变为某商业门户网站的图文并茂新闻:《通用网址下载插件包被指称为病毒 》一文。因为《通用网址下载插件包被指称为病毒 》一文目前仅仅在某商业门户网站发现,据笔者事后了解,事实上是有几个门户网站编辑都收到3721公司市场人员的同一提示,但仅有某商业门户网站编辑编发了《通用网址下载插件包被指称为病毒 》一文。对此不可思议现象,笔者经过几天的调查,终于完成了《 [新闻调查]谁在散布“通用网址”是病毒?》一文 (http://finance.21dnn.com/26/2002-11-19/116@530706.htm )
事实上,上述[新闻调查]是由于同一晚上的19时46分笔者意外收到一封邮件,邮件是由一位署名“李燕钢”的人写的,邮件的题目是:《*****您是否愿意采访报道3721被诉讼新闻!*****》并认为笔者“在千龙科技上刊登的关于3721的文章,认为您在此方面有着独到的见解。现有一事打扰: 我作为原告助手,参与了蔡XX先生起诉3721网络实名软件网络侵权案件,现原告希望通过媒体向社会披露所有有关内容。 如果您有兴趣采访报道此事,请在收到此信后24小时内与我联系。 我的联系方法:李燕钢 1390100xxxx,欢迎随时联系!”
    笔者近2年来收到类似发邮件求助的信不少,通常都很及时地复邮件或转发给其他同事处理,但见此邮件的标志,明白发邮件者的心情肯定很急,因此很快依李燕钢留下的手机给李燕钢打了一个电话,他接到电话后让我打到“一个朋友家”普通电话,在电话里我简单地讲了正常程序的采访要求,并答应会给李燕钢一个文字上的回复,20时34分,笔者写了一份回邮:《关于采访报道3721被诉讼新闻的回复》,主要内容是有关案件的报道,如果没有法院相关证明,笔者会十分慎重。并附上笔者2002年写的二篇相关报道,即:
《〖千龙视野〗有人抢了北京“科博会”通用网址开出100倍转让费(千龙新闻网 阿良 沈阳 2002-04-09 http://www.21dnn.com/3050/2002-4-10/98@194902.htm )》
《〖千龙视野〗大学教材被判抄袭:首例网络著作案始末(千龙新闻网 沈阳 2002-09-12
( www.beijingnews.com.cn/3050/2002-9-12/190@419193.htm )》
最后,笔者补充说一下工作程序:要看到有关证据。不会干扰法律调查。不会发任何未经原告同意、确认的有关消息或新闻。
   第二天(13日)下午,笔者刚好去中关村参加一个会议,因此打电话问李燕钢先生,说顺道去他的办公室看有什么需要帮忙的,李燕钢先生留下准确地址,在当天下午4时50分终于见到蔡建勇和李燕纲。

   二、初见蔡建勇和李燕纲

   11月13日下午,由于有雾的原因,下午不到5时走上街己有一些昏暗的感觉。与往常被人约见一样,我心情平静地找到了二周后成为中国互联网新闻焦点人物的蔡建勇和李燕纲钢。那一场见面,我们仅仅简单地聊了15分钟左右,然后拿了一部分与本案有关的复印资料。下面是当时的情况介绍:
   身体有点胖的老蔡(蔡建勇)便出示了他的相关证件给我看。并自我介绍说是北京大学数学系理学硕士,现在为每月出版的一本某类图书编写配套软件。

  “为什么要起诉3721?”笔者提了一个很直接的问题。
   “3721的核心模块CnsMin一开机就驻留内存,干扰了我们的软件的运行,而该公司一
直未予充分告知,CnsMin很难识别,很难彻底删除,不少用户的投诉与质疑使我们的工作受到极大影响”蔡建勇回答,“而且相信受此影响的绝非少数。因此,要用法律行动公开提醒大家注意3721插件的安全性问题。”
    笔者看了蔡建勇助手李燕钢拿给我的一份《民事起诉书》,经验提醒笔者:文件尚不
齐全,因此要求蔡建勇先生再提供足够证据,刚好听说第二天蔡建勇与助手李燕钢要到案件代理律师(高朋律师事务所)王初鸣和刘志弘律师的事务所见面,高朋律师事务所位置与笔者办公处很近,因此在蔡建勇先生建议下,我答应第二天上午10时依约去旁听他们的讨论。这样,笔者便告辞。
    蔡建勇助手李燕钢,男,老蔡当时介绍说:“他是我多年的好朋友与现在的助手,是他这几个月来协助我找到用户投诉的技术原因的。”事后才了解到:6年前,李燕钢开始进方正公司工作时,与本案被告北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司法人胡欢及其
丈夫周鸿祎是同一公司同事,因此笔者对本案的背景开始产生了疑惑:是不是与3721
在唱“苦网计”?
    正是这种顾虑,笔者觉得必须格外小心,提防被人算计;因为笔者近一年多来写的一系列关于3721公司文章,令3721感到不高兴,常常指责笔者讲假话,但事实却往往并不是他们所指责笔者那样。同时,作为被原告信任的知情人,也不希望面对一位需要帮助的弱者、在其面对不公平强者攻击时、自己失去良知上的责任不伸出举手之劳的援助,后者将会受到良心上的责备。
    回到家中,笔者向几位最要好的律师朋友咨询此案的情况,他们的反应与笔者的疑惑差不多,大家劝笔者小心中他人“案算”。因为笔者当时拿到的资料无案件受理号,也没有3721的《民事答辩状》,原告的《民事起诉书》写法及陈述以目前我国的诉讼习惯不尽相融。

    三、初见王初鸣和刘志弘律师
   1、原告代理律师事务所及代理律师
   高朋律师事务所(GH & PARTNERS, www.ghpartners.com.cn )是一家综合性律师事务所。 
    原告蔡建勇的二位代理律师是王初鸣和刘志弘律师。网上的资料写着:王初鸣律师,硕士,北京市高朋律师事务所合伙人。王初鸣律师业务专长有公司企业并购,娱乐体育产业,信息技术及互联网,知识产权,海外上市,公司危机处理和涉外纠纷解决。刘志弘律师,大学硕士。曾在中国计算机软件与技术服务总公司从事软件设计、市场营销工作,曾先后在国家电子工业部、国家发展计划委员会机关从事管理工作,熟悉企业经营和国家宏观经济管理工作。 业务专长:公司法律业务,公司重组、并购、破产及改制,大型基本建设项目法律业务,BOT项目、项目融资,体育产业,民商法、合同法,知识产权。
    2、初见王初鸣和刘志弘律师印象
   此处用“初见”其实也是迄今为止唯一一次与原告的代理律师王、刘二位律师见面。用一位普通人的眼光谈对这二位律师感觉,我认为是用一个字“忙”便足够。
    业内同行说:高朋律师事务所也算是一个有名气的首都地区事务所之一,应该对此案有一定的代理能力。但是从11月14日开始至今20天来,与王、刘二位律师接触(见过一次面及几次电话联系)虽不算多,但是觉得二位律师有很多其他工作(急活)要做,因此案件如被告在开庭审判前便为媒体记者写好的“通稿”一样,被认为是“另有隐情”似乎很有“道理”(?!)。
    当然,作为本案可能是原告最早告知者,笔者的说法是:除非原告的代理律师存在不遵守职业操守,没有按照高朋律师事务所网上写的:“[用法律关怀人]是高朋的使命。[公平、民主、规范]是高朋立所的原则。[敬业、合作、高效]是高朋律师的品质。” 承诺,否则高朋律师事务所的王初鸣和刘志弘律师留给笔者的印象绝对不是庭审前的被告方散发给媒体记《“判决书”》所说那样,因为这份被告方散发给媒体记《“判决书”》间接地把高朋律师事务所形象出卖了,是否这样,感兴趣的人可以去研究一下。
   有人会问:本系列文章为何笔者不采访被告及被告律师?理由有下列几方面: 

   首先,原告一开始便要求笔者在未经允许条件下不对外宣传,这是职业操守问题;

   第二,双方的代理律师约定是法律界同业规矩,笔者必须遵守;

   第三,一年多来,笔者为了写《从搜索引擎、域名到寻址---网络营销工具产品市场指南》这么一本给专业与非专业人士都可读的书(未完稿)。而曾先后二次亲自去本案被告公司采访,也见过3721的CEO、COO、市场及公关人员,可惜所能获得的消息在 www.3721.com 上都能找到,笔者收集到的几十万字书籍、报刊文字、网站文贴资料,发现从1999年开始有关3721的资料都有很多欠严谨的、甚至是典型错漏的说法。加上3721公司对于笔者这样一位网虫出身的“网络观察者”根本不放在眼里,因为即使在10月28日上海ICANN会议上遇到3721的COO刘千叶小姐要求笔者找ICANN及IAB/IETF专家采访、证实3721对媒体讲的“参与国际标准制订”之说的真实性,但经过采访后、即使采访稿是经过几位专业人士(含律师)认真较对并发表(http://tech.21dnn.com/28/2002-11-25/Zt116@901.htm ),3721公司的有关人员都可以要求我“提供原采访录音带校对”如此过份要求,因此,笔者认为被告的某些行为不是一家规范公司形象。

  最后,被告方代理律师在笔者难于与被告方沟通情况下,是很难接受任何采访的。

    四、蔡建勇的《民事起诉书》内容

    [诉讼请求]:
    1. 判令被告立即停止发布不经用户许可的强行驻留用户内存的3721网络实名计算机程序;
    2. 判令被告立即采取有效措施在其网站上、特别是随其他中文网站及搜索引擎的使用而弹出的让用户安装"网络实名"软件正式安装之前,向潜在用户公示其将占用并将驻留于用户的计算机系统内存以及该软件可能进行的超出"网络实名"服务功能之外的详细说明;
    3.判令被告就其对原告的侵害和有关虚假的宣传在相关媒体上进行公开道歉;
    4.判令被告赔偿由于其隐蔽过错行为导致原告各项损失如下:
    1) 测试软件开发费人民币十七万五千元(¥175,000.00);
    2) 检测设备购置费人民币七千零八十七元(¥7,087.00);
    3) 赔偿原告精神损失费人民币五十万元(¥500,000.00);
    5. 判令被告赔偿原告为本案支出的公证费和律师费;
    6. 判令被告承担本案诉讼费。
    [事实和理由]:
   原告为自由软件开发工作者,过去两年来一直承担某软件公司的大型商用软件的开发工作。2002年6月以来,该大型商用软件的许多用户反映软件在运行时出现许多异常情况,常常死机。为查清并解决此问题,原告用大量时间对自己的软件进行了反复排查和调试,未发现软件本身有任何问题。经过进一步对软件运行环境进行跟踪,原告发现无论软件是在编译还是在运行的情况下,亦不论是处于上网状态(互联网)还是离线操作,总有一个异常的Windows系统动态链接库文件――CNSMIN.DLL驻留和运行在工作环境中。

    为了确认问题源于此文件及确认此文件的属性和驻留运行目的,原告门投入人力、物力和财力开发了一个观察视窗操作系统(Windows Operating System)环境下程序运行调用系统资源的检查程序,并据此发现该动态链接库文件――CNSMIN.DLL在大部分Windows环境下的程序运行时都强行驻留在内存里并同系统一并运行。CNSMIN.DLL文件本身并非Windows操作系统的一部分,也不是Windows操作系统运行所必需的或其他应用程序(CNSMIN.DLL文件所关联的应用软件的运行除外)运行所必需的。

    通过对该CNSMIN.DLL文件的进一步查实,原告发现,该动态链接库文件――CNSMIN.DLL的版权所有人为北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司。在离线状态下如果运行网络浏览器(IE),除CNSMIN.DLL文件外,还会出现CNSMINEX.DLL文件。该CNSMINEX.DLL文件和CNSMIN.DLL动态链接库文件以及本案可能涉及到的其他文件,如CNSHOOK.DLL、CNSIO.DLL、CNSMIN.INI、CNSMINEX.CAB、CNSMINEX.INI、CNSMINHK.DLL、CNSMINHK.CAB、CNSMINIO.DLL、CNSMINIO.CAB、CNSMINSV.CAB、CNSMINSV.DLL等文件均源自北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司下属的www.3721.com 网站,上述所属文件的来源条件是安装“3721网络实名”程序软件。

    据此,原告特向贵院提起民事侵权之诉,理由如下:
    1、 被告侵害了原告的知情权
    被告在提供上网用户免费安装“3721网络实名”软件过程中,隐瞒了其软件组件在用户关闭“3721网络实名”功能后,或未关闭“3721网络实名”功能但在不上网的情况下仍长久驻留于用户内存并随用户其他软件程序共同运行及消耗用户资源的事实,被告对其软件安装于用户计算机系统中的过程和结果采取隐蔽和不透明的该等行为严重地侵害了原告和其他用户的知情权。
    当上网用户上网浏览许多中文网站或者浏览被告或其代理商的网页时,未安装使用3721网络实名软件的上网用户的屏幕上常常会弹出一个对话框,询问用户是否要安装“IE升级插件:①免费使用网络实名②修复恶意网站对浏览器的破坏”或者“3721网络实名:浏览器智能导航和超级搜索工具”或者“网络实名支持在地址栏中输入中文即可到达网站”的软件,其发行者为Inter China Network Software Ltd.co.,该公司声明其内容是安全的。
    如果上网用户选择了“是”,接着弹出的就是“恭喜您,您的电脑已经开启了网络实名功能…”接着就是阐述“3721网络实名”的种种优越性,其中包括“保护上网隐私”。在整个安装过程中,没有出现一般软件安装时软件提供商按照行业规范对其软件的使用提供“授权协议及担保”说明,同意接受者方可继续软件安装,否则则退出安装;也没有任何形式的对即将安装到用户电脑中的“3721网络实名”软件的说明或解释,包括软件功能、运行环境要求、系统资源占用与否、完整的安装和卸载等等,更没有告知安装其软件的用户该软件的部分模块将长久驻留于用户的计算机系统内部,无论关闭“3721网络实名”功能与否。
    很显然,被告不愿让用户知道并了解其“3721网络实名”软件与用户计算机系统的真实关系和情况,所有在其网站上公布的"不占用系统资源"的声称及提供的卸载方法都不是在用户安装之前就告知用户的。被告为了自身盈利目的****限度地扩大用户群,其“稀里糊涂”地让上网用户安装其软件的行为侵害了用户的知情权。

    2、 被告侵害了原告的财产权
    “3721网络实名”软件一旦安装于用户系统中,除了用户在上网状态下同时又没有关闭该软件的情况下,在其他情况下该软件是不应该驻留和运行的。而实际情况是,在用户上网但已关闭该软件的情况下,或用户在不上网状态下,无论该软件是否开启或关闭,也不论客户正在运行哪一种软件,“3721网络实名”软件中一个CNSMIN.DLL动态链接库文件都在永久性秘密驻留于用户的系统内存中,不但永久性占用至少108K的内存空间,更为恶劣的是该软件时时隐蔽地在同用户的操作系统和绝大多数正在使用的其他软件一同运行。
事实上,用户在离线状态下操作计算机时,除了计算机操作系统(如视窗各种版本的操作系统)和所要运行的应用软件在运行外,其他软件在未启动之前都不会自动运行,但3721和CNSMIN.DLL动态链接库文件“不请自来”,该3721的软件模块不是操作系统运行所必需的,但同视窗操作系统一并运行,在原告进行软件编程过程中该软件依然“紧紧”跟着运行,这种超出其“网络实名”服务本身目的,占用用户系统内存空间的行为,侵害了用户的财产权。

    3、 被告侵害了原告的隐私权
    “3721网络实名”软件在用户不知情的情况下驻留于系统内存,与用户的操作系统和其他软件一并运行,同时,在用户启动使用不同软件时,伴随驻留的CNSMIN.DLL文件还会出现其他来自3721网站的程序性文件一并运行。从原告前后发现的十余个程序性文件的命名看,某些程序性文件明显含有恶意,如:CnsHook, Hook在一般计算机编程中表示截断处理; CnsIO,CnsMinIO,IO一般表示Input/Output,指计算机的输入输出;而CnsMinSV,SV一般表示Server,指服务器,用于数据处理与发送,而众所周知,所有的木马程序的工作原理就是潜入用户的计算机系统,将用户的计算机系统作为服务器向外发送数据……通过进一步对部分程序性文件的观察,某些文件中含有数个背景不明的数字IP地址,结合这些文件的命名和IP地址的出现,原告认为这些程序明显要与这些IP所指向的计算机系统进行数据交换。
    原告试问,3721的软件在干什么?且不论在用户上网时,3721网站用户的上网行为被“跟踪”“监视”是否合法,在用户没有使用网络实名或在离线状态下从事其他工作时,3721的程序软件紧紧“伴随”、“跟踪”和“监视”用户的操作行为,而这些程序性软件又都具有上述可以完成同其IP地址所指向的计算机系统进行数据交换的功能,这种涉及用户隐私权的行为得到用户许可了吗?

    原告认为,被告在没有告知用户所有上述的情况下,利用所谓的“合同”关系,欺骗性诱使用户安装其网络软件而“长驱直入”随意侵入用户的计算机系统,非法驻留,“跟踪”和“监视”用户的网上网下使用计算机的行为严重侵犯了原告和所有3721网站个人用户的隐私权。

    4、 被告的行为给原告的工作带来了损害 
    原告的职业为自由软件开发人员,也是“3721网络实名”的用户,在原告发现“3721网络实名”软件模块非法驻留于原告的计算机系统内存内之前,原告计算机系统的工作状态极不稳定,不知何种原因经常性造成死机,原告在购买了全套新计算机测试无效后,原告本能的意识到死机的原因可能是软件冲突问题,原告也曾试过关闭“3721网络实名”功能,但死机仍然存在。
    处于职业的探究精神,原告才决定自行开发一套测试软件决心找出问题所在。经实验确认,作为“3721网络实名”的用户,即便在用户不上网的情况下,即便在用户使用其它与网络无关的应用软件时,由于该软件"暗藏"驻留内存并同用户其他软件随时同步运行,结果同用户其他软件不时发生冲突,造成系统的异常死机,给原告计算机系统带来很大的不稳定性。
    由于“3721网络实名”软件给用户的计算机系统带来了不稳定性,结果造成同一个软件,在有“3721网络实名”功能的系统上和没有“3721网络实名”功能的系统上运行时的结果不同的现象。因此,软件开发商开发的软件售出后,一方面除了要投入大量的人力、物力进行相关的售后服务外,在开发过程中,还要考虑目标用户系统与诸如“3721网络实名”软件发生冲突的不确定性所可能带来的不稳定性。这是软件开发商没有能力、也没有义务去做的工作。如果对“3721网络实名”软件模块任意秘密长久驻留于内存的行为不予制止,将可能出现更多的相似软件,不但用户的计算机软硬件资源会被无端消耗,其它软件开发商也要忙于净化用户的系统环境,增加不必要的工作量和费用,不仅会造成社会资源的浪费,更会造成软件行业发展的混乱,产生大量纠纷。
    原告认为,由于被告软件的驻留和运行采取隐蔽和背后运行的方式,利用视窗操作系统检查不出来,因而被告的行为已经构成对原告工作的干扰,无端耗费了原告的财力、物力和人力,给原告的工作增加了不必要的压力和负担,给原告的商誉造成了损害。

    5、 被告具有欺骗行为
    (1)安装“合同”的欺骗
    如上所述,被告在提示用户安装其软件时,没有告知其软件将永久性驻留于用户计算机系统的内存里,没有告知其部分软件将在离线或关闭状态下仍然同用户的操作系统和其它软件一并运行,没有告知如何卸载,实际上,被告什么都没有告知用户。相反,在用户一安装完被告的软件,弹出的提示其中一条为“清理浏览器地址栏中的网址,保护上网隐私。”这种虚假的宣传是欺骗行为。
    (2)被告所提供的关闭功能形同虚设,是一种欺骗行为
  即便有用户知道登陆3721网站后可以选择关闭网络实名功能后,尽管实名功能在用户的使用中不再表现出来,但所有安装在用户计算机系统中的程序组件依旧存在,而当用户使用浏览器或其他软件时依旧有部分在后台工作。所以,当3721软件同用户运行的软件发生冲突造成用户系统死机时,用户并不会想到实际上是由3721的软件造成的。很明显,被告所提拱的关闭“3721网络实名”功能名不符实,实质上对用户是一种欺骗。
    (3)“不占用系统资源”是欺骗行为
    被告在其网络实名功能的特点介绍中声称“不占用系统资源”,事实上,无论是否上网,只要没有完全删除“3721网络实名”,CNSMIN.DLL就会在系统运行时驻留内存,其本身至少占用108K的空间,该程序和其他程序在离线状态下还可能申请使用更多的内存空间,这与被告在网站上公开宣称的“不占用任何系统资源”的说法完全不符,纯属欺骗行为。
    6、被告的行为给原告及所有用户的计算机系统带来不安全隐患
    被告的软件随意进入用户计算机系统内存,驻留并同用户系统一并运行,跟踪监视用户网上网下行为,同时通过多个相关软件同3721网站的系统数据库相连,同其系统进行实施网络实名功能以外的信息交换反馈,该行为给用户的计算机系统的安全造成重大不安全隐患。
    无论被告开发出此种“功能强大”的软件是出于获取用户具有商业价值的信息还是出于其他考虑,由于“3721网络实名”同许多中文网站的链接,广大上网用户随时都可能被提示是否安装网络实名软件(其弹出频率已同垃圾邮件一样具有骚扰性),在没有进一步说明的情况下,为了网上漫游方便,相信相当数量的上网人员都已安装了该软件。事实上,“3721网络实名”的软件可以进入任何一台计算机终端系统,不仅仅是个人用户的电脑系统,还包括党政机关、司法部门、全部商业企业和服务机构的计算机系统。理论上,在用户上网操作计算机时,通过跟踪和监视,“3721网络实名”软件可以监控所有安装了其软件的计算机使用者的网上或者网上网下的行为,这是对计算机网络安全的挑战。
综上所述,被告为了****限度地攫取上网用户的商业资源和自身商业盈利目的,违背互联网行业行为规范,利用其开发软件的能力和我国有关网络立法的不完善,在“网络实名”名义下,开发出大大超出其提供“网络实名”服务所需的软件,通过蒙蔽性、隐蔽性和欺骗性的安装“协议”,“长驱直入”用户计算机系统并进行非法运行。被告的行为严重侵害了原告和其他众多不知情用户的合法权益,违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等法律法规的规定,其“强大”的“网络实名”软件属于我国法规规定的“有害数据”。
    基于以上事实和理由,为维护原告的合法权益,原告特向贵院提出上述诉讼请求,恳请贵法院根据事实和法律,依法判决如诉请。  
                 原告:蔡建勇
                      2002年9月12日

    五、3721的《民事答辩状》内容

 就原告诉答辩人侵权损害纠纷一案,我们现就有关问题作如下答辩:
    (一)、被告的软件产品质量符合要求
    被告的“3721网络实名”软件系被告合法拥有著作权的产品,其质量没有违反国家法律、法规的强制性规定。
    被告设计开发上述软件时,所设定的功能包括:在浏览器地址栏中直接输入中英文名字,快速直达网站;获得综合搜索结果;清理浏览器地址栏中的网址;保护并修复用户浏览器不被恶意破坏等。为实现这些功能,被告在设计开发时采用了微软公司公开的ActiveX技术标准,将该软件以IE浏览器插件软件形式进行开发,从而在IE浏览器运行时自动运行该软件。
    上述设计方法不仅是为实现软件功能所必需的技术手段,也是当前全球类似软件开发商惯常采用的作法,符合行业惯例。鉴于被告的软件可以为多种浏览器软件以及视窗操作系统的核心功能模块资源管理器程序扩展中文上网的功能,因此,被告的软件已经成为对微软公司视窗操作系统功能的扩展模块,其运行时间、驻留内存等情况与视窗操作系统本身的功能模块采用同样的运行模式。这属于业界一种通行的技术实现方式,不是被告特意创设的。
    因采取上述设计方法,使得被告的软件在视窗操作系统启动时同时运行,并驻留于内存,这同样是实现软件功能所必需的技术手段,不是无故占用或因设计软件的过错而导致占用,具有技术上的合理性和必要性。这也是符合行业惯例的,不违反国家关于软件产品法律法规的强制性规定。
    (二)、作为免费软件,被告尽到了对用户的义务,没有欺骗行为
    被告的软件在网站上供不特定的公众免费下载,用户下载时无需履行任何对价义务,甚至连用户信息都无需提供。被告在履行对免费用户的告知义务时,只需考虑一般用户的需求即可,而无需考虑可能存在的特殊用户。
    用户在下载安装该软件时,被告已在Windows对此类软件的标准安装界面中通过相关链接对软件概况、主要功能、授权许可使用条件进行了说明,同时提供了互联网和免费电话两种咨询方式,以随时向用户提供咨询服务。同时被告在其网站上也对该软件的功能、技术原理、运行方式、资源占用等信息进行了详细的说明。
    在软件安装时,用户可以查询被告提供的软件许可使用协议内容及功能介绍和使用方法等详细信息,并在对话框中选择"是"或者"否"决定是否安装。因此本软件的安装完全是出自用户自愿,不存在任何强迫用户安装的行为。
    最后,被告还对其软件提供了完全卸载方法,以供用户因任何原因欲终止使用该软件时,将软件从计算机中彻底清除。
    关于关闭网络实名功能,被告的软件能实现该功能。由于被告软件的功能不仅包括网络实名,还包括其他功能(如上所述),因此关闭网络实名功能仅仅意味着停止该软件中网络实名解析这一核心功能,并不意味着关闭该软件的所有功能,更不同于将软件卸载,这一点,被告已经作出了充分、明确的说明,一般用户完全可以得知并理解其含义。
    作为一种通用的免费软件,被告已经如实对用户尽到告知义务,并满足了用户进行选择的权利,任何用户都可以自愿安装,自愿卸载。
    显然,对于广大一般用户,被告无需在其网站上告知该软件的具体技术细节问题,包括软件的运行模式、是否驻留内存以及占用内存大小,因为这些技术细节不是一般用户所关心的,且不影响一般用户对该软件和对其计算机的使用。由于被告软件占用内存的量远远小于一般用户计算机空闲的内存量,因此该软件是否伴随操作系统运行对一般用户是没有重要意义的,不属于关系到重大用户利益的、需要告知的重要事项。
    对于特殊用户,需要了解这些技术细节的,或者这些技术细节对该用户具有特殊意义的,其完全可以通过被告提供的咨询方式了解这些技术细节。
    原告声称,被告关于该软件“不占用系统资源”的说法系欺骗行为。被告认为,作为计算机使用者的一种常识,任何软件的运行是不可能不需要系统资源的,被告称“不占用系统资源”,意在向一般用户表明该软件的使用不会额外占用用户计算机的系统资源,不影响一般用户计算机的性能,不影响其他计算机程对其计算机系统资源的利用,明显不是指技术意义上的绝对不占用计算机资源。绝对不占用资源的软件是不存在的,这是一般用户公知的常识。这样的说法是对客观事实的真实描述,不会引起一般用户的误解,不会损害一般用户的利益。
    另外,用户在使用被告软件时,无需履行任何义务,完全是被告单方面履行义务,双方权利义务是不对等的。同时,原告没有证据证明其为生活需要购买、使用被告软件。因此,原告无权依照我国《消费者权益保护法》主张权利。
因此,原告在起诉书中声称被告侵犯了其知情权,并存在欺骗行为,是没有事实根据的。

    (三)、原告的诉讼请求及事实理由缺乏证据支持
    1、 关于要求被告停止对不特定公众的行为
    在原告起诉书中标明的诉讼请求中,第1、2项请求系要求被告对不特定的公众作出相应的行为,而不是要求针对原告自身作出某种行为,这样的请求超出了原告民事诉讼权利的范围,不应当支持。
    2、关于技术数据和检测
    原告在起诉书中声称,被告的“3721网络实名”软件中的CNSMIN.DLL动态链接库文件占用至少108K的内存空间,并与用户操作系统和绝大多数正在使用的其他软件一同运行。然而,原告得出这样的事实,声称都是通过其自己编制的所谓测试软件及自行购置的所谓检测设备进行测试的结果。这种技术上的测试,不是通过权威公正的第三方经法定鉴定程序作出的,而是原告单方面自行得出的结论,其真实性和公正性不能从证据本身得知,因此不具有证明力。
    而且,原告要得出上述技术数据,完全可以通过向原告咨询得知,或通过法定鉴定机构得知,不是必须自己编制所谓测试软件及自行购置所谓检测设备,才能得到这些数据。因此,原告对此要求赔偿其测试软件开发费、检测设备购置费是没有依据的。
    3、 关于给原告工作上造成的损害
    原告在起诉书中称,其发现计算机经常死机,最终发现系被告软件与原告安装使用的其他软件发生“冲突”所致。
    从技术上讲,不同公司开发的软件在同一计算机上运行发生冲突的情况是存在的,而且,从软件技术的角度来说,是不可能绝对避免的。出现这种情况,有可能是相冲突的软件之一或全部存在质量缺陷,也可能相冲突的软件都不存在质量缺陷。要避免这种情况发生,主要靠用户尽可能选择不会发生冲突的软件,或者在发生冲突后,停止使用相冲突的软件之一。而且,即便原告所使用软件与被告的软件产生冲突,原告也可以采用被告已公开告知用户的卸载方法来彻底清除被告软件。
    原告并没有提供技术上的证据证明,其计算机死机纯系被告软件产品质量缺陷导致,而是主观地将其归结为被告软件驻留内存所导致,是没有说服力的。
    4、关于被告隐私权、完全隐患
    原告声称被告侵犯了其隐私权,但无法举证原告以什么方式侵犯了原告什么隐私权,或者被告以什么方式接触了原告的隐私信息,或者原告以什么方式向被告提供了其隐私信息。原告也无法证明被告侵犯其隐私权给他造成了什么不良后果。
    实际上,原告在起诉书中所称的被告使用的带有“恶意”的文件名,在技术上另有其他含义。而所谓进行数据交换,就是为了在用户计算机和被告服务器之间实现该软件的实名解析功能,类似于普遍使用的搜索引擎,根本不可能涉及用户隐私信息。
    原告声称被告软件给其计算机造成所谓“安全隐患”,但并未提供证据证明这些“隐患”在技术上的依据,或者给其造成什么样的损失,纯属毫无根据的推断。被告软件系经国家权威部门评测通过的软件,并经业界权威公司VeriSign颁发数字安全证书进行认证,具有可靠的真实性和安全性。
    原告完全凭借其主观臆断认定相关事实,并在此基础上主张所谓权利,缺乏法律依据。
    5、关于原告的财产权
  原告声称,被告程序占用其计算机内存,系侵犯其财产权。
    被告已经在上文指出,其程序占用内存不仅是实现程序功能所必须的技术措施,而且也进行了如实披露告知,并且考虑到一般用户对计算机内存的利用率,这种容量极少的占用不会影响一般用户对计算机内存的正常需要,不会损害用户的利益。
    因此,被告程序占用用户计算机内存,是为了向用户提供满足其功能需要的软件,而不是无故占用,也不是由被告将该部分内存据为已有,更不会损坏所占用的内存,而且,在卸载该软件后,被占用的内存还可以释放出来。
    因此,所谓被告损害了原告对于其计算机内存的财产权,完全没有依据。
    6、 关于精神损失费
    原告作为被告软件的免费用户,在被告软件并未给其造成法律上的损失的情况下,认为被告给其造成精神损害,缺乏足够证据。
   原告作为自然人,被告并未采用贬损其人格或类似方式导致其名誉遭受损害,或导致其社会评价降低。同时,原告不是法人或其他经营实体,不享有所谓商誉权,不存在损害其商誉的情形。
   相反,是原告在免费使用被告提供的软件以后,在没有充分、合法证据的情况下致使被告涉诉,并在起诉书中对被告进行恶意攻击,使被告遭受人力财力上的损失,容易产生不良影响。
   被告设计开发的“3721网络实名”软件自投入市场以来,已拥有极其大量的用户,为企业,个人充分利用互联网提供了极大的便利,具有良好的社会声誉和效益,同时也在同类产品中具有很强的竞争力。象本案原告作为自然人,利用诉讼提起高额索赔尚属鲜见。
我们认为,原告在起诉书中列明的诉讼请求,以及所依赖的事实、理由,均缺乏足够的证据支持或法律依据,因此对原告的诉讼请求应予驳回。
    答辩人:北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司
                2002年11月4日

(http://column.bokee.com/6582.html )

Re:我所知道的“蔡建勇诉3721侵权案”来龙去脉(上)

tonywam1036(游客)发表评论于2006/6/15 19:30:00 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除

3721,老子被你害惨了,干死这个程序员的妈

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