Unbending Notes
“红旗法案”不适合栓释中国大陆视频版权纠纷根源
[资料来源]
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2009年3月26日董皓《红旗法案的前世今生》一文介绍说：
* 今天，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中，就总能隐约看见飘扬的“红旗”。
* “红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。
* 是的，未经许可将他人信息聚合到自己的网站上、借助大量盗版资源获得点击率，进而牟取商业利益的行为当然是需要承担责任的。但我们也需要认识到，“避风港原则”和“红旗原则”都不是版权法的目的，而只是手段而已。版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展，那么我们就必须反思其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域，这属于商业创新的范畴；在法律制度上，则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨，但至少我们应当相信：蒸汽机能为刹车带来动力，智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑不但是产业发展的需要，也是版权法改革的方向。
(http://www.21cbh.com/HTML/2009-3-26/HTML_FCT8CWKXCMJ4.html)
[版权法的目标是什么]
董皓上文提到一个很有意思的观点，“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”。但是此文没有回答下面4个很重要的法律适用选择关键问题：
首先，什么是“版权法”？
其次，著作权是一种什么权利?
第三，中外“版权法”有什么差异与共同点？
最后，“版权法”适用是专用法还是通用法？
下面笔者逐条展开讨论一下，与作者董皓交换本人看法。
[什么是“版权法”]
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什么是著作权(版权)?
著作权亦称版权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的专有权利。著作权是公民、法人依法享有的一种民事权利，属于无形财产权。 (中华人民共和国国家版权局 主办官方网站问答，网址 http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=9609&boardpid=785&boardid=1150101011160f )
[版权是一种什么权利]
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著作权是一种什么权利?
著作权是指文学、艺术、科学作品的作者依法对他的作品享有的一系列的专有权。它表现为：第一，享有著作权的作者可以决定是否对他的作品进行著作权意义上的使用；第二，他可以决定是否就他的作品实施某些涉及他的人格利益的行为；第三，他可以在必要时请求有关的国家机关以强制性的协助来保护或实现他的权利。
著作权是一种特殊的民事权利。它与工业产权构成知识产权的主要内容。在广义上，它也包括法律赋予表演者、音像制作者广播电台、电视台或出版者对其表演活动、音像制品、广播电视节目或版式设计的与著作权有关的权利。
根据我国的著作权制度，著作权是一种包含若干特殊的人身权和财产权的混合权利，行使著作权中的财产权往往涉及其中的人身权。例如，作者将他的作品首次交出版社出版时，不仅是在行使出版权，往往也是行使发表权。
著作权也是一种内容不断发展的权利。在世界各国，著作权包含的内容并不是永远固定不变的，而是随着社会文明的不断发展和使用作品的新技术的不断产生，也在得到不断的发展和补充。总之，作者享有著作权不会影响作品的传播。
(中华人民共和国国家版权局 主办官方网站问答，网址 http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=9608&boardpid=785&boardid=1150101011160f )
[中外“版权法”有什么共同与差异点]
共同点：国际公约。
其中，我国大陆地区是全国人大常委在2006年底表决通过的关于加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》即“国际互联网条约”决定2007年6月9日起正式生效。其他国家与地区执行上述国际公约时间不同。
差异点：各国法律体系
即每一个具体的案子实际审理过程的法律调解、处理、判决过程中的本国（本地区）法律法规适用条款而形成的法官审案判例，以及它的参照价值。
[“版权法”适用是专用法还是通用法]
董皓上文的“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”观点，实际上，把“版权法”当成了信息传播“专用法”，而不是把版权法作为文学、艺术、科学作品的“通用法”，通俗点讲，对信息传播版权的每一个具体的案子实际审理过程的法律调解、处理、判决过程中，还要参照本国（本地区）法律法规适用条款，法官审案才不会自相矛盾。
[小结]
以上4个问题弄清楚后，我们再回头看董皓《红旗法案的前世今生》一文把“避风港原则”和“红旗原则”都不是版权法的目的，而只是手段而已，“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”观点作一个纠正：
一是“避风港原则”和“红旗原则”是法官审案过程中的参照法则。但是在数字影像纠纷版权协调中，并不会有什么矛盾与冲突。用网尚文化公司黎峰先生在CCTV《东方时空》节目中的说法：“免费使用互联网不等于（数字影像片）内容可以去做小偷”。
二是“避风港原则”和“红旗原则”与判案问题。前者在美国判案中并没有任何违反国际公约（见上面列举）作为前提，而后者也许可以在200年前有启发性，在今天这个（数字影像片）内容“版权法”适用国际公约及本国（本地区）法律法规相关为基本条件下，任何一家领取了ICP证的商业网站，如果连申办ICP证时的条款也不看，被诉侵权成立，只能讲这种商业网站的企业法律意识、遵规守法意识很薄弱。
三是由于全球互联网内容数字影像版权纠纷案的陆续出现，才促进了更为完善的协调机制出台，目的当然是保护文学、艺术、科学作品的作者依法对他的作品享有的一系列的专有权，从而达到“促进文化的繁荣”，而不是董皓《红旗法案的前世今生》一文所表述的不保护、明知未授权却用“避风港原则”和“红旗原则”作为违法使用的反诉讼借口。这从法律实践上讲，有点似“掩耳盗铃”的逻辑。
沈阳（网名：sz1961sy）
18:17 2009-3-26 写于北京家中
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